一、建设工程招标投标之概念、特征
(一)、基本概念
招标投标是指招标人对工程建设、货物买卖、劳务承担等交易业务,事先公布选择采购的条件和要求,招引他人承接,若干或众多投标人作出愿意参加业务承接竞争的意思表示,招标人按照规定的程序和办法择优选定中标人的活动。建设工程招标投标包括建设工程招标和建设工程投标两个部分,广泛应用在建设工程勘察、设计、施工的交易中。建设工程招标是指建设单位根据拟建工程内容、工期和质量等要求及现有的经济技术条件,通过公开或非公开的方式邀请施工单位参加承包建设项目的竞争，以便择优选择承包单位的活动。建设工程投标是指施工单位经过招标人审查获得投标资格后，以发包单位招标文件所提出的要求为前提,进行广泛的市场调查,结合企业自身的能力,在规定期限内向招标人递交投标文件,通过投标竞争获得工程施工任务的活动。
(二)、基本特征
1、组织性
招标投标是一种有组织的商业交易活动。招标投标必须按照招标文件的规定,在规定的地点、规定的时间、按照规定的规则、办法和程序进行,有着高度的组织性。
2、公开性、公平性、公正性
招标投标是一种公开进行的交易活动,招标信息、开标程序、评标标准、评标程序、中标结果等必须公开。招标人必须公平对待每一个投标人，不得歧视任何一个投标人。为保证招标投标程序的公正性,整个招标投标过程实行保密原则,采用科学的评标方法，与投标人有利害关系的人员不得作为评标委员会成员。
3、一次性
招标投标不同于普通的交易行为,招标人与投标人没有讨价还价的权利。投标人参加投标只能进行一次性秘密报价,是“一口价”。投标文件递交后，不得撤回或者修改实质性条款。
4、规范性
招标投标程序必须遵循招标投标相关的法律、行政法规.要按照编制招标文件、发布招标公告、投标、开标、评标、签订合同这一相对规范、成熟的程序进行。
二、建设工程招标投标需要具备的条件
(一)、建设工程项目招标投标的一般条件
依法必须招标投标的建设工程项目,应当具备下列条件才能进行招标投标:
(1)招标人已经依法成立;
(2)初步设计及概算应当履行审批手续的，已经批准;
(3)招标范围、招标方式和招标组织形式等应当履行核准手续的,已经核准;(4)有相应资金或资金来源已经落实,工程资金或资金来源已落实(提供银行出具的资金证明);
(5)有招标所需的设计图纸及技术资料;
(6)已正式列人国家、部门或地方的年度固定资产投资计划;
(7)已经得到建设项目所在地规划部门批准,施工现场的“三通一平”已经完成并列入施工招标范围;
(8)已经按照规定办理各项批准文件，包括立项、土地使用和规本律师有幸于芜湖市市政基础设施及住宅房屋等建设工程领域招投标领域从事招投标异议、投诉、复议及诉讼十余年，历经建设工程领域招投标投诉处理事务数百件，招投标领域事务利益重大、纠葛甚深，加之相应法律法规相对原则，需要结合大量民法原理及实践经验方可妥善处理各类招投标事务。
(二)、自行招标和委托招标的基本条件
1、自行招标的基本条件
根据《招标投标法》第12条第2款的规定,招标人具有编制招标文件和组织评标能力，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。依法必须进行招标的项目,招标人自行办理招标事宜的,应当向有关行政监督部门备案。
招标人具备评标能力具体是指:
(1)具有项目法人资格;
(2)具有与招标项目规模和复杂程度相适应的工程技术、概预算、财务和工程管理等方面的专业技术力量,有从事同类工程项目招标的经验;
(3)设有专门的招标机构或者拥有三名以上专职招标业务人员，熟悉和掌握招标投标法及有关法律、行政法规。
2、委托招标的基本条件
招标人不具备自行招标的能力，必须委托相应的招标代理机构代为办理招标事宜。《招标投标法》第13条对招标代理机构应当具备的条件及其资格认定等作出了原则性规定。招标人有权自行选择招标代理机构,委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。
三、建设工程招标投标的方式
国际通行做法系将招标投标通行的方式为公开招标、邀请招标和议标。《招标投标法》第十条仅规定公开招标和邀请招标,未将议标规定为法定的招标方式。
(一)、公开招标
《招标投标法》第十条第二款规定:“公开招标,是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。”
公开招标的优点有:投标人多、竞争激烈，招标人有较大的选择余地;有利于降低工程造价、提高工程质量和缩短工期;程度最严密、最规范,有利于招标人防范风险,规避招标人员的舞弊行为,保证招标的效果。
公开招标的缺点有:投标人多,招标工作量大,组织工作复杂,需投入较多的人力、物力,招标过程所需时间较长。除根据《招标投标法》第11条的规定可以采用邀请招标的之外,必须采用公开招标的方式。
(二)、邀请招标
《招标投标法》第十条第三款规定:“邀请招标,是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。”
邀请招标的优点是:招标人可以控制参加竞争的投标人数目,目标集中,招标的组织工作较容易，工作量比较小。
邀请招标的缺点是:参加的投标人相对较少，竞争性范围较小,招标人选择余地较少,招标人可能会失去发现最适合承包人的机会。
《招标投标法》第十一条规定:“国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。”因此,邀请招标项目必须符合:
(1)国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目;
(2)经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准;
(3)不适宜公开招标。
《工程建设项目施工招标投标办法》第十一条对“不适宜公开招标”的项目作出了较为具体的规定:
“国务院发展计划部门确定的国家重点建设项目和各省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点建设项目，以及全部使用所有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的工程建设项目,应当公开招标;
有下列情形之的,经批准可以进行邀请招标:
(一)项目技术复杂或有特殊要求，只有少量几家潜在投标人可供选择的;
(二)受自然地域环境限制的;
(三)涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾,适宜招标但不宜公开招标的;(四)拟公开招标的费用与项目的价值相比,不值得的;
(五)法律、规规定不宜公开招标的。国家重点建设项目的邀请招标,应当经国务院发展计划部门批准;地方重点建设项目的邀请招标,应当经省、自治区、直辖市人民政府批准。全部使用国有资金投资或者国有资金占控股或者主导地位的并需要审批的工程建设项目的邀请招标,应当经项目审批部门批准但项目市批部门只审批立项的,由有关行政监督部门批准。”
(三)、议标
议标又称协议招标、协商议标,是一种以议标文件或拟议的合同草案为基础的，直接通过谈判方式，分别与若干家承包人进行协商,选择自己满意的一家,签订承包合同的招标方式。议标的方式的方式主要有:直接邀请议标方式、比价议标方式、方案竞争议标方式。
议标主要适用于不宜公开招标或邀请招标的特殊工程,比如工程造价较低的工程、工期紧迫的特殊工程、专业性强的工程、涉及国家安全或军事保密的工程、紧急抢险救灾的工程等。《联合国贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》规定:“[经....(颁布国指定一个审批机关)批准后],采购实体在下属情况下亦可采用竞争性谈判方法进行采购:(a)急需获得该货物、工程或服务，采用招标程序不切实际,但条件是造成此种紧迫的情况并非采购实体所能预见,也非采购实体办事拖拉所致;或(b)由于某一灾难性事件,急需得到该货物、工程或服务,而采用其他采购方式耗时太久而不可行。”
《招标投标法》没有规定议标的方式,所以,对于建设工程项目的招标,法定的招标方式只有公开招标和邀请招标两种,议标不适用于建设工程项目的招标。但是,《政府采购法》规定了竞争性谈判。该法第四条规定:“政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法。”也就是说,政府采购的范围包括建设工程,如果政府采购工程不进行招标投标的,也可以采用议标的方式。
四、建设工程招标投标的程序
建设工程招标投标程序是指建设工程招标投标活动按照一定的时间、空间运作的顺序、步骤和方式。根据《招标投标法》、《招标投标法实施条例》的规定,招标投标始于发布招标邀请诸书,终于答订合同,其间大致终历招标准各投标开标、评标、中标、合同签订等阶段。
其中,招标准备阶段的主要工作包括:
(1)办理招标行政审批、备军手续;
(2)设文招标组织或者委托招标代理机构;
(3)发布招标公告或者发出投标邀请书;
(4)投标人资格审查;
(5)编制、发布招标文件;
(6)编制标底;
(7)收取投标保证金;
(8)踏勘项目现场，澄清、修改招标文件。
招标投标中的异议是招标投标当事人化解矛盾、解决争议的自我救济、维权手段。
《招标投标法》第六十五条规定:“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。”该条确立了异议和投诉制度。与此类似，《政府采购法》也确立了质疑和投诉程序。
异议，谓之“不对的和反对的议论”。《招标投标法》中的异议制度，也就是投标人或其他利害关系人对于招标人的行为持有不同意见，向招标人提出来要求解释、说明或纠正。设立异议制度，有利于促进招标人和投标人(潜在投标人)及其他利害关系人建立直接有效的协商沟通渠道，及时答疑解惑、达成共识，友好、高效地尽快解决争议，促进招标人及时纠正错误，避免矛盾激化，确保招标采购效率，也有助于当事人之间相互监督、依法维权。
一、异议的主体
对于招标活动持有异议的，必然是参与招标投标活动或者招标投标活动对其权利产生实质性影响的人，包括潜在投标人(实行资格预审的项目包含资格预审申请人)、投标人和其他利害关系人。可以提起异议的“其他利害关系人”是指投标人以外的，与招标项目或者招标活动有直接或者间接利益关系的法人、其他组织和自然人。主要有:一是有意参加资格预审或者投标的潜在投标人，二是投标人如果中标将与其共同分享利益的分包人或供应商，三是受投标人中标与否影响其个人收益或职业发展的投标项目负责人。
异议可以向招标人提出，也可以向招标代理机构提出，此时视为向招标人提出。招标活动有些是招标人亲自处理的，也有些是委托招标代理机构处理的，评标工作也是委托评标委员会完成的，根据民事代理的原理，其最终结果都由招标人承受，异议的受理者、答复者也应当是招标人。
二、异议事项
异议事项，就是可以对招标投标活动中的哪些程序或法律文件提起异议，要求招标人纠错。根据《招标投标法实施条例》第二十二条、第四十四条、第五十四条的规定，投标人(潜在投标人)或者其他利害关系人对资格预审文件和招标文件内容、开标及评标结果有异议的，可以向招标人提出异议要求答复解决，而且该异议作为投诉前置程序。这里就容易产生一种观点，异议事项仅限于上述三种情形，对除此之外的事项，投标人和其他利害关系人都无权提出异议。
亦有一种观点，异议事项不限于上述三种情形。只要潜在投标人、投标人和其他利害关系人自认为招标投标活动中的任一行为(发售招标文件、现场踏勘、接收投标文件、开标程序、评标委员会选择、澄清、否决投标、招标候选人公示、中标通知、履约能力审查、合同谈判等)、任一法律文件(资格预审公告、招标公告、资格预审文件、招标文件、中标通知书等)存在遗漏错误、不具有合理性或违反法律规定，已经或可能侵害其合法权益的，均有权向招标人提出“异议”，要求招标人解释、纠正。这种泛指的异议事项符合《招标投标法》第六十五条并未将异议限定于前述三种情形的原则。本人倾向于赞同这种观点。
《招标投标法实施条例》第二十二条、第四十四条、第五十四条特别规定了针对三种事项可提起的异议，可以视作狭义的“异议”，是法律有重点地予以特殊规范的异议事项，与泛指的“异议”不同之处在于，针对这三种事项所提起的异议，异议人必须在限定时间内提出，招标人也必须在限定的时间内答复;而对其他对象的异议，异议、答复的时间和形式均未作特别限制，招标人可以不答复，即使答复，其答复也不一定就要采取书面形式;而且，异议程序作为投诉的前置条件，而对其他对象，不论是否提起异议，都可以直接投诉，不影响投诉权利的行使。
三、异议时间和答复时间
(一)、对资格预审文件和招标文件的异议
《招标投标法实施条例》第二十二条规定:“潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的，应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出;对招文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复;作出答复前，应当暂停招标投标活动。”也就是说，潜在投标人或者其他利害关系人认为资格预审文件、招标文件中有含混不清、自相矛盾或遗漏的问题，或存在“倾向性”，限制、排斥潜在投标人或实行歧视待遇，或对资格预审文件、招标文件内容有不同意见或者异议的，可以向招标人提出异议，异议提出时间是提交资格预审申请文件截止时间2日前或投标截止时间10日前;异议答复期限是收到异议之日起3日内。
(二)、对开标的异议
《招标投标法实施条例》第四十四条第三款规定:“投标人对开标有异议的，应当在开标现场提出，招标人应当当场作出答复，并制作记录。”对于开标的异议，异议人只能是参加开标仪式的投标人，而不能是其他人，提出异议的时间和答复时间都是在开标现场当场。
(三)、对评标结果的异议
《招标投标法实施条例》第五十四条规定:“依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日。投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复;作出答复前，应当暂停招投标活动。”投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复。
四、异议是投诉的前置程序
《招标投标法实施条例》第六十条规定:“投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。就本条例第二十二条、第四十四条、第五十四条规定事项投诉的，应当先向招标人提出异议，异议答复期间不计算在前款规定的期限内。”
“法律不保护沉睡着的权利”。投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动违法要投诉的，应当自知道或者应当知道之日起10日内提出，但是对于资格预审文件和招标文件、开标以及评标结果进行投诉的，应当先向招标人提出异议，对异议处理结果不满意或者招标人在规定时间内未答复的，才可以向行政监督部门投诉。这就是针对资格预审文件、招标文件、开标活动和评标结果的投诉，确立了异议前置程序。不得就上述三类事项越过异议程序直接投诉，否则该投诉不予受理。例如，《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第十二条规定:“有下列情形之一的投诉，不予受理:......(六)投诉事项应先提出异议没有提出异议、已进人行政复议或行政诉讼程序的。”但对于其他事项的投诉，不受此限制。
学识扩展
1、分公司可以独立参加政府采购活动吗？是否需要总公司授权？
答：分公司是合法的政府采购供应商，可以参加政府采购活动，无需总公司授权。《民事诉讼法》《民法总则》等相关法律明确分公司属于“依法设立并领取营业执照的法人的分支机构”，是法定的其他组织，具备政府采购供应商资格。同时，其民事责任由总公司承担。但实践中，采购人、代理机构可在采购文件中作出规定，允许分公司参与投标。
2、投标供应商 A 公司的股东与 B 公司的股东存在交叉，但两家公司的法人代表并非同一人，可以参加同一采购项目的投标吗？
答：虽然 A、B 两家公司的股东存在交叉，但其法人代表并非同一人，不存在直接控股、管理关系，也不必然构成串通投标。串通投标属于法定情形，只有符合政府采购相关法律法规规定的情形才能认定为串通投标。不过也有专家认为，若 A、B 两家公司的控股股东均仅有两人，即存在交叉的这两位股东，则这两位股东均可代表 A、B 两家公司行使职权，因而也是两家公司的主要负责人（单位负责人），故 A、B 公司不得参加同一合同项下的政府采购活动。为避免争议，采购人、代理机构可在招标文件中就此事先作出约定。
3、供应商因在履约环节出现违规行为，被代理机构列入失信名单、暂停其参与网上竞价资格，能否再参加其他采购项目？
答：供应商被代理机构列入失信名单并被暂停参与网上竞价资格，这种处罚并非相关财政部门作出的“在一至三年内禁止参加政府采购活动”的行政处罚，也未涉及《政府采购法实施条例》所列示的情形。根据《政府采购法》规定，供应商参加政府采购活动应当具备的条件之一是参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录。重大违法记录主要基于对供应商违法行为的刑事、行政处罚而产生。若无刑事、行政处罚，任何单位不得以信用记录等形式限制供应商参与政府采购活动。因此，相关供应商可参与其他政府采购项目。
4、分公司因违法经营而受到较大数额罚款的行政处罚，在适用《条例》第十九条时，是否属于总公司的重大违法记录？
答：分公司经营的业务是总公司经营业务的一部分，对总公司经营业务的总体评判必然包含对分公司经营业务的部分。即便分公司可以被列为被处罚人并具有以其他组织的身份参加诉讼的资格，但行政机关对分公司经营行政许可事项的行政处罚事实结果不完全独立于对总公司是否存在重大违法记录的评审之外。
5、招标文件要求投标人的法定代表人必须到开评标现场，是否违法？
答：不违法，但这种规定对外地供应商可能不够公平。87 号令强调“投标人参加开标是其权利而非其义务”。其规定开标由采购人或者采购代理机构主持，邀请投标人参加；投标人未参加开标的，视同认可开标结果。开标活动本身高度公开，有录音录像设备保证公平、公正，没有非要投标人法定代表人当场亲自做决策的事项。
6、采购人应如何审查供应商资格？具体审查哪些内容？
答：资格审查主要包括合规性审查和能力性审查两方面。合规性审查即审查供应商是否符合法律规定的资格条件，如营业执照是否每年年检、是否被列入不良行为记录名单、有无受过行政处罚等。能力性审查是对供应商的能力条件进行审查，如财务状况、技术能力、设备状况、履约能力等。采购人需依据《政府采购法》第二十二条及《条例》第十七条明确的供应商应当提供的证明材料进行审查。如果采购人、代理机构没有能力做资格审查，也可委托专家进行，但审查主体仍是采购人或代理机构。
7、采购人代表能“缺席”评标委员会吗？如果确实不能参加，怎么办？
答：采购人代表并非必须参加评标委员会。“评标委员会由采购人代表和评审专家组成”属于授权性规范，而非义务性规范。采购人委派代表参加评审委员会的，要向采购代理机构出具授权函，言下之意是采购人不委派代表参加的，就不用出具授权函。若采购人不委派代表参加，建议代理机构要求采购人提供书面说明，申明其主动放弃参加评标委员会的权利；采购人放弃后，评标委员会的成员缺额应由评审专家来替补，替补的评审专家仍以评审专家身份参加评标委员会。
8、个别地区要求评审专家对采购文件的合法性进行审查，出具合法性审查意见并签字确认，这一要求合理吗？
答：不合理。当前政府采购法律法规仅要求评审专家对所有投标或响应文件进行资格性、符合性检查，未要求其审查采购文件。评审专家受采购人委托，根据采购文件规定的评审程序、方法和标准对投标文件进行综合评审，无权要求其超越委托权限。且要求评审专家审查采购文件的合法性并对此负责，与相关规定相抵触，也违反了立法法对行政立法必须有上位法授权的规定。不过，评审专家发现采购文件内容违法的，应停止评审并向采购人或采购代理机构说明情况。
9、投标文件在邮寄过程中密封情况破损严重，如何处理？
答：应当拒收。根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》，投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件密封送达投标地点。逾期送达或者未按照招标文件要求密封的投标文件，采购人、采购代理机构应当拒收。
10、投标保证金可以带到开标现场用现金交纳吗？
答：不可以。根据《政府采购法实施条例》，投标保证金不得超过采购项目预算金额的 2%，
